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AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

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L' art. 11 comma 4 del codice dei contratti dispone che “le procedure di affidamento selezionano la migliore offerta, mediante uno dei criteri previsti dal presente codice. Al termine della procedura è dichiarata l' aggiudicazione provvisoria a favore del migliore offerente”. Per il successivo comma 5 “la Stazione Appaltante previa verifica dell' aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12,comma 1 provvede all' aggiudicazione definitiva”.

Ricordiamo che l'aggiudicazione provvisoria è quella fase, di norma non superiore a 30 giorni, durante la quale la stazione appaltante provvede alla verifica dei requisiti morali e tecnici del primo e del secondo classificato in fase di gara. Da ciò discende il fatto che l'aggiudicazione provvisoria viene comunicata “soltanto” al primo e al secondo classificato, contrariamente dall'aggiuducazione definitiva che va comunicata a tutti i partecipanti che hanno presentata un offerta ammessa alla gara. Infatti solo dopo che sono trascorsi 35 giorni dall'ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva (cd Stand still), la stazione appaltante può procedere alla stipula del contratto.

L’aggiudicazione provvisoria di una gara pubblica ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti instabili ed interinali, soggetta, a’ sensi dell’art. 12 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 all’approvazione dell’organo a ciò competente nel contesto organizzativo dell’amministrazione aggiudicatrice (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 22 gennaio 2014 n. 313).

In dipendenza di ciò, l’instabilità degli effetti dell’aggiudicazione provvisoria non obbliga il concorrente non dichiarato aggiudicatario provvisorio all’immediata impugnazione di tale provvedimento, ma sostanzia una sua facoltà al riguardo (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2013 n. 5945), posto che l’atto finale della procedura di gara è comunque l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo dell’aggiudicazione provvisoria, ma esprime la volontà provvedimentale definitiva della stazione appaltante e presuppone, quindi, l’approvazione di tutti gli atti di gara, inclusa dunque la precedente esclusione di concorrenti diversi dal vincitore (così Cons. Stato, A.P., 29 novembre 2012 n. 36)

Aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva sono pertanto atti connotati da autonome valutazioni dell’amministrazione in merito all’esito della gara.

Il Consiglio di Stato con la sentenza n° 67 del 12/1/2016 asserisce per l'ennesima volta che l'aggiudicazione provvisoria non costituisce provvedimento conclusivo del procedimento,pertanto è riconosciuta la possibilità di procedere alla sua revoca o al suo annullamento ovvero, ancora, di non procedere affatto all'aggiudicazione definitiva. E l'adozione di un eventuale provvedimento di autotutela con riguardo all'aggiudicazione provvisoria, non richiede l'inoltro agli interessati di specifica comunicazione di avvio del procedimento e quindi non postula la loro partecipazione al relativo procedimento, essendo sufficiente la comunicazione del provvedimento finale. In altri termini, prima dell'aggiudicazione definitiva l'Amministrazione ben può provvedere anche in via implicita all'annullamento o alla revoca dell'aggiudicazione disposta in via provvisoria in favore di un concorrente, senza che sussista l'obbligo di attivare una specifica partecipazione procedimentale con quest'ultimo. 

SENTENZA 

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